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Introducción
El primer acuerdo multilateral que se refiere a recursos genéticos1 y específicamente a acceso y distribución de beneficios (ABS, según su sigla en inglés) es el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB), firmado por 150 países en la Cumbre de Río en 19922. En su artículo 15 este acuerdo reconoce los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales y señala que la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional. También señala que las Partes Contratantes crearán las condiciones para facilitar el acceso a los recursos genéticos, que éste se concederá en términos mutuamente acordados y estará sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte proveedora.
Desde entonces el tema ha ido penetrando en diversos ámbitos y la discusión se ha instalado en distintos foros, en busca de una real implementación de estos objetivos. El presente artículo expone los principales foros e instrumentos internacionales que buscan desarrollar procedimientos y mecanismos para avanzar hacia el acceso y participación en los beneficios por el uso de recursos genéticos.
Sin lugar a dudas, hechos como el fuerte desarrollo de la investigación biotecnológica en las últimas décadas, el desarrollo de la industria farmacéutica, el mejoramiento de semillas, el impulso de la fitomedicina y el desarrollo de transgénicos, han implicado una demanda creciente por el uso de recursos genéticos, en la mayoría de las veces nativos de los países del hemisferio sur. En general, los países proveedores de recursos genéticos son los en vías de desarrollo, en tanto que los usuarios son los países desarrollados, poseedores de las tecnologías. Esta expansión tecnológica, entonces, ha permitido una valorización de los recursos genéticos que poseen los países ricos en biodiversidad.
Convenio sobre diversidad biológica: acceso y participación en los beneficios
Desde la entrada en vigor del Convenio sobre Diversidad Biológica, en noviembre de 1993, hasta la fecha, ya más de doce años, y considerando la creciente valorización de los recursos genéticos, varios países, en general en desarrollo, han hecho esfuerzos por contar con normas que les permitan regular el acceso a sus recursos genéticos, de manera de poder evitar lo que han venido en llamar «biopiratería». Muchos de estos países se encuentran por años elaborando dichas normas; a otros les ha tomado largo tiempo de discusión en los respectivos parlamentos, y en los casos en que ya cuentan con regulaciones, no existe experiencia práctica que permita decir si ha habido resultados positivos en la implementación de dichas regulaciones. Habría que analizar con mayor profundidad las causas del bajo éxito en la aplicación de estos cuerpos normativos.
El primer instrumento internacional existente, que fue elaborado para ayudar a las Partes y los Gobiernos a desarrollar medidas legislativas, administrativas o de políticas sobre acceso y participación de los beneficios y/o en la negociación de arreglos contractuales para acceso y participación de los beneficios, es el llamado Directrices de Bonn sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios provenientes de su utilización. La Sexta Conferencia de las Partes del Convenio sobre Diversidad Biológica, en 2002, adoptó este instrumento no vinculante, que resultó de una negociación en el Grupo de Trabajo Especial de Composición Abierta sobre Acceso y Participación de Beneficios.
En estos cuatro años, los países han realizado esfuerzos por implementar las Directrices de Bonn a nivel nacional. Chile no ha estado ajeno a ello, y en los últimos dos años se ha trabajado, a nivel del sector público, en la elaboración de un proyecto de ley que propenda a la captación de parte del valor que se deriva del uso comercial que se hace de nuestros recursos genéticos nativos. Falta aún analizar la modalidad y mecanismos de participación de los agentes involucrados y formas de repartición de esta captación.
La Cumbre de Desarrollo Sustentable de Johannesburgo (2002) y la Séptima Conferencia de las Partes del Convenio sobre Diversidad Biológica (Decisión VII/19, 2004) llaman a negociar, dentro del marco de dicho convenio y teniendo en cuenta las Directrices de Bonn, un régimen internacional para promover y asegurar la repartición justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos.
Es de toda lógica que el acceso a los recursos genéticos y las condiciones bajo las cuales se otorga sean atribución de los Estados; pero, si se busca que los países proveedores reciban una retribución por los recursos genéticos aportados, conceptualmente sería necesaria la existencia de un régimen internacional, dado que normalmente el acceso al recurso genético es en un país, el desarrollo del producto se verifica en un segundo y la protección (patentes, por ejemplo) se realiza en varios Estados, por lo que las legislaciones de los países proveedores resultan difícilmente aplicables.
Específicamente la Decisión VII/19 decide otorgar mandato al Grupo de Trabajo Especial de Composición Abierta en Acceso y Participación de Beneficios, con la colaboración del Grupo de Trabajo Especial de Composición Abierta entre Períodos de Sesiones sobre el Artículo 8j3y Disposiciones Conexas, y asegurando la participación de las comunidades indígenas y locales, organizaciones no gubernamentales, industria e instituciones científicas y académicas, como también organizaciones intergubernamentales, para elaborar y negociar un régimen internacional sobre acceso a recursos genéticos y participación de beneficios, con el objetivo de adoptar un instrumento o instrumentos para efectivamente implementar las disposiciones del artículo 15 y del artículo 8j del Convenio sobre Diversidad Biológica y sus tres objetivos.
La tercera reunión del Grupo de Trabajo sobre Acceso y Participación de Beneficios, reunido en Bangkok en el año 2004, culminó con un documento que avanza en los contenidos de los elementos del Régimen Internacional. El documento aborda aspectos del ámbito, la naturaleza, objetivos y otras cuestiones que se deberá considerar en la negociación del Régimen Internacional, elementos señalados en la Decisión VII/19, pero cada uno de ellos presenta múltiples opciones.
En dicho grupo de trabajo ha habido mucha discusión en relación a la naturaleza del Régimen Internacional: si es un único instrumento (nuevo) y si es vinculante o no vinculante; si es un instrumento compuesto de varios instrumentos que pueden ser vinculantes y no vinculantes. Este tema ha sido clave en los primeros momentos de las reuniones del grupo de trabajo, y nadie asegura que no vuelva a salir en las discusiones futuras; sin embargo, es interesante notar que en la propia Decisión VII/19 se establece, en relación a la naturaleza del Régimen Internacional, que éste podrá estar compuesto de uno o más instrumentos dentro de una serie de principios, normas, reglas y procedimientos para la toma de decisión, legalmente vinculante y/o no vinculante. Se podría decir que en la última reunión del grupo de trabajo hubo un avance a este respecto, dado que la mayoría de los países mostraron una preferencia por esta última opción.
Otro aspecto interesante es cuánto avanzará este Régimen Internacional, en su carácter de vinculante, en el tema de acceso a los recursos genéticos. En la cuarta reunión del Grupo de Trabajo sobre Acceso y Participación de Beneficios hubo una declaración en este tema, que quedó reflejado en la propuesta de decisión sobre el texto de negociación del Régimen, que se refiere a que el acceso a los recursos genéticos es materia de legislación nacional.
Otro tema clave relacionado con las medidas que se puedan adoptar para asegurar la aplicación del Régimen Internacional, como un elemento constitutivo de éste, es la existencia de certificados de origen, fuente y legal procedencia.
Una interpretación simple de cada uno de estos certificados podría ser la siguiente: el de origen entregará información respecto del país de origen del recurso genético; el de fuente se referirá al lugar donde se obtuvo el recurso genético y no se referirá a su país de origen, y el certificado de legal procedencia señalará que el recurso genético fue obtenido cumpliendo la normativa del país fuente, lo que puede implicar consentimiento fundamentado previo, términos mutuamente acordados y responsabilidad de distribución de beneficios, sin que necesariamente signifique conocer el lugar de origen de ese recurso genético.
Este tema muestra discrepancia de opiniones. Por un lado, el sector de la industria opina que instrumentos de esta naturaleza desincentivarían la innovación y aumentarían los costos (serían como un impuesto de largo plazo a la biotecnología y la investigación farmacéutica), y el sector ambientalista y representantes de las comunidades indígenas lo ven como un elemento fundamental y necesario para el reconocimiento hacia los proveedores de recursos genéticos, de modo que reciban una retribución por haber aportado dichos recursos.
Sin lugar a dudas se requiere un mayor análisis sobre la factibilidad y los costos que involucraría cualquiera de estos tipos de certificados y es una de las recomendaciones surgidas de la última reunión del Grupo de Trabajo sobre Acceso y Participación de Beneficios.
Así también está pendiente la discusión acerca de los derivados de los recursos genéticos que se incorporarán en el Régimen Internacional, lo que es clave por las implicancias que puede tener para la retribución que se deba hacer a los países proveedores. La duda es hasta qué eslabón de la cadena de elaboración de un producto se considerará en el Régimen. Las Directrices de Bonn se refieren a derivados, pero no los definen.
Otro tema de discusión, como menciona el Convenio sobre Diversidad Biológica, es qué se entiende por facilitar el acceso. Las posiciones van desde que se puedan imponer diversas condiciones para acceder al recurso genético, lo que finalmente se traduciría en una restricción, hasta otorgar el acceso sin ninguna condición, lo que iría en contra de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales de las comunidades indígenas y locales.
De cualquier manera, si bien los países deberán buscar los mecanismos para dar cumplimiento a su legislación nacional sobre acceso, para asegurar la participación de las comunidades indígenas y locales es importante considerar que, si no hay acceso a los recursos genéticos, no habrá beneficios.
El esfuerzo que los países han realizado hasta la fecha está focalizado en regular el acceso, y poco se ha avanzado en las formas de distribución de beneficios y en las maneras de lograr un monitoreo y seguimiento del acceso a un recurso genético a través de un contrato de acceso. Si bien algunos países han desarrollado normas para regular el acceso, caben dudas sobre la capacidad que posteriormente tienen para fiscalizar su cumplimiento.
En las negociaciones de acceso y participación de beneficios en el marco del Convenio sobre Diversidad Biológica, que es un acuerdo ambiental, habitualmente han participado los ministerios de medio ambiente de los Países Partes; sin embargo, teniendo en cuenta el curso que han tenido las últimas negociaciones y el tipo de consecuencias que pudieren tener las decisiones que ahí se toman, se han ido involucrando e incorporando los ministerios de agricultura, economía y comercio.
Dadas las implicancias y la naturaleza de las materias involucradas en la discusión, puede ser que el Convenio sobre Diversidad Biológica no sea el foro más apropiado y, de ser así, no cabe duda de que ninguna decisión tendrá realmente aplicación si los foros pertinentes: la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) y el Acuerdo sobre Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), no se hacen parte de la discusión y llevan a la práctica las resoluciones que se adopten al interior del acuerdo ambiental.
Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (TIRFGAA) de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO)
Al adoptar el Convenio sobre Diversidad Biológica, los gobiernos reconocieron que quedaban dos temas relevantes no abordados: uno referido al acceso a las colecciones ex situ que no fueron adquiridas de conformidad con el Convenio y otro referido a los derechos del agricultor4. Por ello se encomendó a la FAO la revisión del Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos -primer acuerdo internacional (no jurídicamente vinculante) para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica agrícola- en armonía con el Convenio sobre Diversidad Biológica.
El Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos de la FAO (1983) planteó el objetivo de asegurar la prospección, conservación, evaluación y disponibilidad, para el mejoramiento de las plantas y para fines científicos, de los recursos fitogenéticos de interés económico y/o social, particularmente para la agricultura. El Compromiso se basó en el principio aceptado universalmente de que los recursos fitogenéticos constituyen un patrimonio de la humanidad y de que, por lo tanto, su disponibilidad no debe estar restringida.
En el año 1991 se reconoció que este concepto de herencia de la humanidad está sujeto a la soberanía absoluta de los Estados sobre sus recursos fitogenéticos, aproximación que recoge el Convenio sobre Diversidad Biológica.
La armonización de este Compromiso con el Convenio sobre Diversidad Biológica culminó, luego de más de siete años de negociaciones, con el «Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura» (TIRFGAA). En el 31° período de sesiones de la Conferencia de la FAO, en noviembre de 2001, fue sometido a votación el tratado en comento, el cual fue aprobado por consenso de los países presentes, con dos abstenciones: Estados Unidos y Japón.
El Tratado sobre Recursos Fitogenéticos es un instrumento jurídicamente vinculante y entró en vigencia en junio de 2004, con la ratificación de 40 países. En la actualidad cuenta con 85 Partes Contratantes. Nuestro país lo firmó en noviembre de 2002 y aún no lo ha ratificado, por lo que todavía no es Parte de él.
Los objetivos de este tratado son «la conservación y la utilización sostenible de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura y la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización en armonía con el Convenio sobre Diversidad Biológica, para una agricultura sostenible y la seguridad alimentaria». Estos objetivos se alcanzarán a través del establecimiento de un Sistema Multilateral de Acceso y Distribución de Beneficios (SM).
El Sistema Multilateral abarca los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura enumerados en un anexo del Tratado sobre Recursos Fitogenéticos y comprende 35 cultivos y 29 plantas forrajeras (ver cuadro N° 1), que son del dominio público, es decir, no están protegidos por derechos de propiedad intelectual. Estas especies fueron establecidas teniendo en cuenta criterios de seguridad alimentaria e interdependencia. El tratado aborda el tema de acceso facilitado (Artículo 12), pero reconoce que las Partes Contratantes son soberanas sobre sus recursos fitogenéticos.
| Cultivos alimentarios | ||
| Cultivo | Género | Observaciones |
|---|---|---|
| Árbol del pan | Artocarpus | Árbol del pan exclusivamente |
| Espárrago | Asparagus | |
| Avena | Avena | |
| Remolacha | Beta | |
| Complejo Brassica | Brassica et al. | Comprende los géneros Brassica, Armoracia, Barbarea, Camelina, Crambe, Diplotaxis, Eruca, Isatis, Lepidium, Raphanobrassica, Raphanus, Rorippa y Sinapsis. Están incluidas semillas oleaginosas y hortalizas cultivadas como la col, la colza, la mostaza, el mastuerzo, la oruga, el rábano y el nabo. Está excluida la especie Lepidium meyenii (maca). |
| Guandú | Cajanus | |
| Garbanzo | Cicer | |
| Citrus | Citrus | Los géneros Poncirus y Fortunella están incluidos como patrones |
| Coco | Cocos | |
| Principales aroideas | Colocasia, Xanthosoma | Las principales aroideas son la colocasia, el cocoñame, la malanga y la yautía |
| Zanahoria | Daucus | |
| Ñame | Dioscorea | |
| Mijo africano | Eleusine | |
| Fragaria | Fresa | |
| Girasol | Helianthus | |
| Cebada | Hordeum | |
| Batata, camote | Ipomoea | |
| Almorta | Lathyrus | |
| Lenteja | Lens | |
| Manzana | Malus | |
| Yuca | Manihot | Manihot esculenta exclusivamente |
| Banano/Plátano | Musa | Excepto Musa textilis |
| Arroz | Oryza | |
| Mijo perla | Pennisetum | |
| Frijoles | Phaseolus | Excepto Phaseolus polianthus |
| Guisante | Pisum | |
| Centeno | Secale | |
| Papa, patata | Solanum | Incluida la sección tuberosa, excepto Solanum phureja |
| Berenjena | Solanum | Incluida la sección melongena |
| Sorgo | Sorghum | |
| Triticale | Triticosecale | |
| Trigo | Triticum et al. | Incluidos Agropyron, Elymus y Secale |
| Haba/Veza | Vicia | |
| Caupí et al. | Vigna | |
| Maíz | Zea | Excluidas Zea perennis, Zea diploperennis y Zea luxurians |
| Forrajeras | ||
| Género | Especies | |
| Leguminosas forrajeras | ||
| Astragalus | chinensis, cicer, arenius | |
| Canavalia | ensiformis | |
| Coronilla | varia | |
| Hedysarum | coronarium | |
| Lathyrus | cicera, ciliolatus, hirsutus, ochrus, odoratus, sativus | |
| Lespedeza | cuneata, striata, stipulacea | |
| Lotus | corniculatus, subbiflorus, uliginosus | |
| Lupinus | albus, angustifolius, luteus | |
| Medicago | arborea, falcata, sativa, scutellata, rigidula, truncatula | |
| Melilotus | albus, officinalis | |
| Onobrychis | viciifolia | |
| Ornithopus | sativus | |
| Prosopis | affinis, alba, chilensis, nigra, pallida | |
| Pueraria | phaseoloides | |
| Trifolium | alexandrinum, alpestre, ambiguum, angustifolium, arvense, agrocicerum, hybridum, incarnatum, pratense, repens, resupinatum, rueppellianum, semipilosum, subterraneum, vesiculosum | |
| Gramíneas forrajeras | ||
| Andropogon | gayanus | |
| Agropyron | cristatum, desertorum | |
| Agrostis | stolonifera, tenuis | |
| Alopecurus | Pratensis | |
| Arrhenatherum | elatius | |
| Dactylis | glomerata | |
| Festuca | arundinacea, gigantea, heterophylla, ovina, pratensis, rubra | |
| Lolium | hybridum, multiflorum, perenne, rigidum, temulentum | |
| Phalaris | aquatica, arundinacea | |
| Phleum | pratense | |
| Poa | alpina, annua, pratensis | |
| Tripsacum | laxum | |
| Otros forrajes | ||
| Atriplex | halimus, nummularia | |
| Salsola | vermiculata | |
| Fuente: Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura, FAO. | ||
En el Sistema Multilateral, el acceso se concederá sólo con fines de utilización y conservación para la investigación, el mejoramiento y la capacitación para la alimentación y la agricultura, siempre que dicha finalidad no lleve consigo aplicaciones químicas, farmacéuticas u otros usos industriales no relacionados con los alimentos/piensos.
Respecto a mejoramiento y propiedad intelectual, el Tratado sobre Recursos Fitogenéticos establece que (i) «los receptores de recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura a los que hayan tenido acceso al amparo del Sistema Multilateral y que los hayan conservado los seguirán poniendo a disposición del Sistema Multilateral»; (ii) tales receptores «no reclamarán ningún derecho de propiedad intelectual o de otra índole que limite el acceso facilitado a los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura, o sus partes o sus componentes genéticos, en la forma recibida del Sistema Multilateral«; (iii) «el acceso a los recursos genéticos protegidos por derecho de propiedad intelectual o de otra índole estará en consonancia con los acuerdos internacionales pertinentes y con la legislación nacional vigente»; (iv) el acceso a los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura en fase de mejoramiento, incluido el material que estén mejorando los agricultores, se concederá durante el período de mejoramiento a discreción de quien lo haya obtenido».
Así también el Tratado sobre Recursos Fitogenéticos establece que en el Sistema Multilateral el acceso se otorgará en general gratuitamente y, «cuando se cobre una tarifa ésta no deberá superar los costos mínimos correspondientes».
El acceso deberá facilitarse sobre la base de un acuerdo de transferencia de material (ATM). Éste es uno de los puntos clave del Tratado y actualmente está en negociación entre los países miembros de la FAO. Los acuerdos de transferencia de material son contratos usados para transferencia de material genético y contienen los términos y condiciones bajo las cuales éste es transferido. El Tratado establece que el acceso facilitado de